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                      宣城市

                      2020-01-10 20:30

                        fraud)的司法管辖权赋予联邦法院。证券交易委员会的10b-5规则(the SEC’sRule10b-5)已被解释成对损害赔偿诉讼权的创设,它禁止证券买卖中的诈欺,从而也使投资者有权在联邦法院中提出诈欺索赔的诉讼。由于这一原因,又由于证券登记的要求,所以弄清楚什么是证券什么不是证券就显得极为重要。假设一保险公司出售一种依年金领受人投资而保证其最低收益的年金保险,但他是否会取得更高的收益却取决于保险公司将其认购款投入有价证券组合的业绩。这种年金保险是有价证券吗?法院认为是的,因为投资者的收益在很大程度上是无争议的证券业绩的函数之一。 

                        (7)另一方面是对现时市价的相当高的需求弹性,随之没有对此产品的适当替代品(即在成本和价值方面都是类似的),这表明高弹性是垄断定价的结果。这是一个促进卡特尔的经济条件和显示卡特尔的经济条件之间差异的良好例证。如果在竞争价格上需求是非弹性的,那么这将由于价格增长不会引起相应比例的需求量减少而使卡特尔化具有吸引力。但如果最终形成了卡特尔,它为了追求其利润最大化而会将其价格在市场需求曲线的弹性范围内(可能是在其范围的高弹性区)不断提高。我们可以回想一下前一章谈到的问题:零边际成本的垄断者会在需求曲线的单位-弹性点上进行销售,而正边际成本的垄断者会在该点之左,即曲线的弹性范围内进行销售。为什么不涉及相关的替代品呢?(8)还有一种证据是市场中突然和无法解释的利润水平的增长,随之是逐渐下降(为什么那是相关的?)。如果起始的利润突发对小企业要比大企业更大,那么垄断干预就会被加强,因为据假设只有大企业才加入卡特尔(为什么?)。(9)最后,有时可能从市场中的企业数和价格水平间的相负关系中推论出卡特尔定价。竞争理论表明,价格只为成本所决定;企业的数量应是与之无关的。如果相反,价格是企业数量的反函数,价格上升时数量下降而价格下降时数量上升,那么这就表示了一种共谋,因为市场中的企业越少,共谋就越有效(从而导致更高的价格)。法院并不总是能清楚地理解竞争政策的经济目的,它们的感觉好像还不如在普通法领域内那样有把握(你能明白其理由吗?)。有时它们好像认为竞争意味着对抗;而对经济学家而言,它意味着在价格不为垄断扭曲情况下所产生的资源配置。有时(正如我们不久将要讨论维持转卖价格时认识到的那样)它们好像认为价格竞争要比非价格竞争更为重要。而有些时候它们好像又认为对定价的任何干预都是不适当的,这样就将价格水平和价格离中趋势混淆起来了。假设在一市场中有许多卖方、许多买方和一种同质性产品,有时产品在同一天以不同的价格出售,因为市场进入者恰好没有注意到买卖报价的全部范围。如果通过在卖方间订立联合报价协议(这是正式交换——股票和商品市场——所做的事情)能减少信息成本,从而能产生更为统一的价格,那么效率就有可能得以提高(为什么?)。价格离中趋势可能减轻,但价格水平不会上升;价格也不可能为垄断所扭曲。而据以反托拉斯的理由,这类协议有时仍受到谴责。

                        真理的实用主义理论和真理的外在收益观点似乎指出,要对言论的管制进行绝对的禁止。事实并非如此。言论除了交流思想以外还有其他功能。可能有害的思想(不论是真的还是假的)为公共干预提供了正当理由。例如,如果我说“我现在想去散步”,“我要去抢银行”或“我想组织一次武装暴动”,这时,我并不求助于思想市场来表达一种思想,而只是为了陈述一种意图。而且,我的陈述很可能成为一种与思想无关的犯罪(如抢劫)未遂的证据。对这种犯罪企图进行制裁并不妨碍思想市场的正常运行。地球是平的这一陈述是为了与其他观点竞争。与之不同,一种意图的陈述并不是为了与其他观点竞争;而且由于生产这种陈述后面的思想并不需要投入,所以这里不可能存在生产不足的风险(参见4.6)。 现在我们可以假设,我说,“明天的武装暴动是件好事”,或(如果我是一个小机械生产商)“如果每件产品提价10%,这一产业就会得到改善”,或“我想投X一票”。这些陈述表明了真实的思想,因为它们争取在思想市场上表达一种竞争思想。问题是,前两句话也可能是从事不法活动(分别是叛国罪和限定价格)的要约邀请。作为要约邀请,依据应对未进犯和共谋犯进行处罚的原则,它们也应受处罚。但是,这种处罚并不具有压制思想的副作用。 

                        corporation)。但美国的大多数企业却是非公众持股公司(closely heldcorporation)。非公众持股公司的股东很少,大部分甚至全部股东在经理部门任职,其证券不进行公开交易,而且往往是根本不可出售的。除了特定的递减征税有利条件外,成立非公众持股公司的主要动机是为了能永久生存并取得有限责任(虽然主要债权人常常要求主要债务人个人为公司债务提供担保)。 虽然我们讨论的许多与公众持股公司有关的问题并没有使非公众持股公司受累,但它有其自身的经济问题,首先是双边垄断问题。假设由三个人组成一个公司生产计算机软件,其中每人持有公司三分之一的普通股。如果他们中有一个人后来想离开那个企业,那么他很可能无法将其股票出售给他人而只能转让给其同伙股东(因为任何购买其股票的陌生人会害怕受到其他两人的联合攻击);由于这样他们已在经济上完全支配了他,所以这两人就可能在收购其股票时支付很低的价格。解决这一问题的办法是,在公司初建时达成一个清购协议。但现在我们要进一步假设的是,公司为了求得更多的资本而想向第四人出售一些股票。这就会产生这样一个问题:匀减谁的股权以使新股东进入呢?现存的每一股东自然都会在这一问题上踌躇不前,以免损失自己的利益。 这些问题也许很容易为多数人规则所解决。但尤其在有选举权的人数很少的情况下,多数人规则可能是很不可靠的。如果像我们前面所假设的那样,非公众持股公司中的两个人企图联合攻击第三个人,那么第三个人就会努力使其中的一个人脱离那一支配着公司的二人联合体。所有这些都会产生很高的谈判成本和初创时的很大不确定性。一种可行的解决方法是,对将会改变公司结构的交易采取一致同意规则处理。当然,这又使双边垄断问题变得更为严重。 

                        但雇主对雇员侵权受害人的严格责任有一个重要的限定:侵权必须发生于雇佣过程中。这表明,例如,如果雇员在上下班途中发生事故,雇主就不应对受害人负责任。这一结论(这一结论附带表明,对雇主责任原则作出钻牛角尖的解释是不恰当的)的经济理由是,雇主采取行动减少雇员的上下班路途事故并不会对他有益。这种事故的可能性是不大的,并且由于它们不是发生在工作时间,雇主也缺乏适当的信息来采取措施而使之最小化。比较一下:一个作为旅行推销员的雇员,在其路途中伤害了某人会是一种什么样的结果。

                        Director)的努力分不开的。而其发展的真正起步标志是芝加哥大学法学院《法律经济学期刊》(Jour-nal of Law and

                        从受管制企业开始,我们转而注目于非公司性经济组织的领域——工会、政府机构、合营企业和慈善基金。所有这些组织都可以在本章的一般经济理论框架中得到分析,但本书由于种种原因不可能对它们进行全面的论述,而只在18.4和23.3中对慈善基金和行政机构分别作了阐述。  《法律的经济分析》理查德·A·波斯纳著   15.1证券投资组合设计 本章将更为关注公司有价证券——尤其是普通股票——市场;所以,我们的视野将从公司本身转向股东和有价证券投资组合的管理者——信托人、退休金项目、银行、合股投资共同基金(mutual

                        3.滑冰场的速度对大多数人来说可能是一种不适当的危险,但这一特定的滑冰场却吸引着那些技艺上高于普通水平的滑冰者。这样,风险自负抗辩就使对避免危险有不同能力的人们依其行为的不同危险程度而分类,并从而对与理性人规则的接合起一定作用。4.滑冰场吸引了风险偏好者。汉德公式假设人们风险中立,并因此将鼓励潜在加害人采取对偏好风险的潜在受害人而言是过度的预防措施。

                        法律实施方法的另外选择是:特别要将重点放在有害的言论上,或坚持言论管制对观点是中立的。法院对后者的坚持是与平等保护条款后的政策有关的。法律越原则,滥用它的手段就越不高明。以法律禁止所有游行比以法律只禁止纳粹游行更难防止纳粹游行穿过犹太人居住区,因为其他团体也要游行,他们会对更宽泛的法律努力施加其政治影响。但以这种方法保护言论往往是容易做到的。不同的言论表达方式的成本在不同群体之间往往是有规律地不同的,所以禁止一种特定的表达方式会打乱思想市场的平衡。一项反对广播车或门对门劝说的法律对耶和华证人(Jehovah’sWitness)的打击比对唯一神教派的教徒(Unitarian)的打击大得多。相反,由观点所造成的损害可能是不可分割的。假设引诱男人强奸的唯一色情小说形式就是以堕落的眼光描写妇女,我们就没有理由禁止缺乏这种特定“观点”的色情小说。 27.4对广播的管制 言论自由的例外之———由于它是对经济学理论的明确应用——引起了人们的特别关注。这就是联邦最高法院红狮案(Red

                        这就意味着,在风险不同的普通股的预期收益之间,也应存在一种系统的差异,但这一观点还受制于一个重要的限制。假设两种股票(A和B)的每股预期收益同样是2美元,但股票A的预期收益是由50%的无收益几率和50%的4美元收益几率组合产生的,而股票B的预期收益是由50%的6美元损失几率和50%的10美元收益几率组合产生的。股票B具有更大的风险。但我们还假设第三种股票(C)和股票B一样,它的2美元预期收益是这样产生的:〔(0.5×10)-(0.5×6)=2〕,而只是B与C的收益成反商函数,所以当股票B景气时股票C的收益就低,反之亦然。于是,包含B和C的有价证券组合比单是A的有价证券组合风险小,甚至在A被单独计量而比B和C的风险都小时也是如此。投资者不会因持有B和C的有价证券组合而坚持要求收取保险费(risk

                        除了简单的案件外,司法界是无力对最佳行为量作出判断的,这是过失制度潜在的重大缺陷之一。假设铁路和运河是两种适当的运输替代方式,但铁路运输遭遇许多无法以注意能避免的事故,而运河运输却不存在这个问题。如果不计这些事故成本,铁路运输将比运河运输便宜10%,但当计入这些事故成本时,铁路运输实际上就要贵5%。依过失责任规则,铁路运输将替代运河运输,即使它们是一种社会成本更高的运输手段。相反,受严格责任规则制约的潜在加害人将在决定是否预防事故时自动考虑行为量的可能变化和注意费用的可能变化。假设在我们的机车火花例子中火花制止装置不起作用,但铁路却能以减少每天的火车运行量而以与我们表中相同的成本取得其同样的结果。这是一种行为量的变化,而依过失责任规则——在这种情况下,农民被诱使采取全部的预防措施,这是一种较次的解决方法——它很可能全然不为人们所注意。图6.2表示了严格责任通过诱导改变行为量而对减少事故成本产生的作用。由于严格责任可能会加于全行业的全部成员,所以图中描绘出了行业需求曲线。假设适当注意无法避免全然由非行业成员造成(对本行业而言是外在的)的事故成本,而且这种事故成本与行业产出成正比。曲线MCp代表行业私人边际成本曲线,而曲线MCs代表行业社会边际成本(socialmarginal cost)曲线,即包括了事故成本。依照严格责任,它将促使产量从qo减至q*,从而MCs就变成了行业私人边际成本(private marginal cost)曲线,其结果是能消除对社会造成浪费的事故成本(图中阴影部分)。

                        另一种可能性是,垄断性广播机构将会改变其播放思想的组合,但它仅仅只是作为竭力追求其货币收入最大化的一种副产品。我们从27.5虚假广告及政治权利与经济权利之间的关系 讨论另一种言论自由权的例外将有助于我们澄清一个普遍存在于宪法和社会思想领域中的基本困惑。人们已经认识到,宪法第一修正案严禁政府对与货物和服务销售有关的信息和思想传播进行管制。一个药品销售商为一种药品做广告说它能治愈关节炎,如果这被证明为可能是假的,联邦贸易委员会就可以禁止这种主张。如果同样的主张出现在一本书中,那么很明显,宪法第一修正案禁止联邦贸易委员会对此进行干预,至少在作者不是药品销售商时应这样。对这两种情况的不同处理是令人难以理解的。由于主张是完全相同的,所以其差异不可能是,广告主张要么明显是真要么明显是假;实际上很明显,它往往既非明显是真又非明显是假。我们也不能将在一种情况下存在商业动机而在另一种情况下不存在商业动机作为辨别要素。如果一本健康卫生问题书籍的作者坚信虚假主张能增加他的稿费收入,那么他就会积极地去编造虚假主张,除非他认为一旦被发现会对他更为有害——但这种被发现的风险与药品销售商的风险相同。如果政治候选人认为虚假主张能使他们更接近于权力,那么他们就会积极地去编造虚假主张,而且教授们对学术声望也是这样的态度。 虽然商业言论可能并没有政治言论重要——其原因在于后者(而非前者)是防止垄断政治权力极高的潜在社会成本的必要保障,但这并不能解释对非商业非政治言论(主要是艺术表达)的区别对待,这种言论几乎得到宪法第一修正案的完全保护,是与商业言论相一致的。这种区分与更大的两分法有关,即保护货物竞争和保护思想竞争之间的区别,这是现代思想的特征。古典自由主义者们既坚信经济自由,又坚信思想自由。现代联邦最高法院对思想自由的偏好可能反映了政治权利对律师、法官和宪法学者——这些人对公共行为和政治行为抱有浓厚的兴趣并附有很大的利益——的特殊意义。总体而言,经济权利对于大多数人同样是非常重要的。而且我们知道,政府常常侵犯这些权利。立法可能会限制职工的选择、财富从消费者向股东转移,立法还可能阻止人们取得他们需要而又愿意为之支付代价的服务。 联邦最高法院已开始依宪法第一修正案着手弥合商业言论和非商业言论处理间的差距,尤其是在其判决中废除了一项禁止药商对他们所收处方药的价格做广告的法律。联邦最高法院认为,这种限制是不合理的,而且对穷人尤为麻烦。这一判决为宪法开辟了崭新的前景。现在,联邦贸易委员会所受理的所有虚假广告案都与所有诽谤案一样,提出了一个潜在的宪法第一修正案问题,尽管这是一个易于为委员会偏好所左右的问题。 

                        前面一节的分析有助于我们评价以下观点:企业集团性大公司(conglomeratecorporation)——其分部或分公司在互不关联的市场中运营,从而好像使公司遭受因专业化不足而造成不经济的坏名——源于这样一个事实:即企业集团形式克服了许多企业财务结构(即资本结构)中的某些无效率。企业集团是高度多样化的,而且人们认为高度多样化的企业可以通过降低投资者的风险而能使之以比非多样化企业较低的成本获得资本。但它忽视了这样一个事实,即如果个人股东持有的有价证券组合中所包含的股票不是多样化企业的,而是在不关联市场中运营的各企业的,那么他们也可以受到多样化的益处,而且这种益处与这些企业被组合成一个单一企业集团时受到的益处相同。对投资者而言,重要的是其有价证券组合的多样化,而非个人股票是否多样化。 

                        最后应该指出的是,如何解释严格责任在契约法中比在侵权法中显得具有更大的作用呢?而且确实更大。受约人不一定要证实违约对他的成本大于对要约人的收益才能取得损害赔偿,由于这种或那种理由(如不可能、共同错误)而免除履约的除外。契约案件比侵权案件更依赖于严格责任,这好像基于两方面的特性:市场保险在侵权案中具有更大的重要性(因此用法律制度来提供保险意义就较小了);契约案比侵权案更小可能涉及任何一方当事人都可预防的互相影响的灾祸,尽管其预防成本可能很不相同。通常而言,契约当事人一方是履行者而其他人为付款人。前者对履约拥有完全的控制,后者完全控制了支付。所以,以下推断是完全有理由的:即,要约人比受约人更能以较低的成本防止违约;或,如果不能预防则可由前者以更低的成本投保。相反,大量的侵权情形是两种行为之间的明显冲突(如驾车和步行),并且不存在能保证严格责任普通规则具有正当理由的假设:加害人比受害人更利于防止冲突。6.6 产品责任严格责任最富争议的一个领域是现在大部分州被称为:“严格”的、对瑕疵产品和不合理危险产品(defective or unreasonablydangerous product)所引起的人身伤害(主要对消费者)的责任。但严格责任这一术语在此好像有点使用不当,因为在决定一产品是否具有瑕疵和不合理危险时法院常常使用汉德公式方法,以权衡使产品更为安全的成本和预期事故成本的关系。这样,如果一辆汽车在一次事故中被撞坏,就不能以如果汽车造得像辆坦克就不会撞坏了这样的理由而认定制造商应对此负有严格责任。只有当汽车在设计或建造上有瑕疵时——这在大多数情况下表示的意思正与疏忽相似,他才对此负有责任。主要的例外情况是这样的:虽然消费者购买的具体商品确有瑕疵——例如一软饮料瓶中存有老鼠肢体,但制造商已采取了最佳卫生措施,而这一瑕疵产品只是百万分之一的疏忽,所以也无法以低于(很小的)预期事故成本的预防成本防止其发生。然而,制造商对此仍负有责任。这是真正的严格责任,并可参照前一节讨论的活动量而得以解释。消费者没有任何办法能以合理的成本防止百万分之一的产品缺陷(product failure)。他不会因为为了这细微的危险去挨个检查软饮料瓶或了解更为安全的替代品而得到补偿,因为预期事故成本太低而不足以促使其采取任何自我保护措施。但当数百万消费者的微小成本汇总起来时,它对制造商却是一项很大的成本。假定这样,它就会促使制造商在其工厂进一步采取卫生措施,否则他将对此负有过失责任。但这也会导致他提高价格(为什么?),虽然提价幅度不大(又依假设),但这也会使有些消费者转向其他可替代的、可能更为安全的产品(为什么?)。这一商标的软饮料的生产和销售就会稍有减少,随之产品事故也会减少。所有这些都是以制造商和消费者之间信息不对称为假设的。这一普遍的假设在

                       
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