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                      乐山市

                      2020-01-10 20:30

                        由于大部分对抗所有权是由界限的不确定所引起的错误,所以,虽然对抗所有权具有更为庸俗的权利矫正功能,但由其普遍应用于诉讼时效法而成为一个令人满意的观点(实际上,对抗所有权是时效法所造成的转让)。并且诉讼时效法(我们应该考虑到,对抗所有权(或称Prescription,是“因一段时间的使用而取得权利”而通用的术语)不仅影响权利的原始持有人和对抗所有人,而且会影响财产的购买人和抵押权人(他们想知道他们所购买的东西或作为贷款担保所取得的东西的真实情况)。一方面,他们可以不理对抗所有权产生之前的记录所反映的对权利的妨碍而降低查询成本;另一方面,记录也不再是一个完全的所有权资料,因为一个对抗所有人(在使用期满后)是一个不记名的所有权人。由此,财产的实际检查以发现谁是实际占有人就成为必要。所以,为了决定对抗所有权对第三方的实际影响,在考虑节约查询旧记录成本时还要计算检查(或保险)成本。对抗所有权原则中的对抗性要求值得强调。对抗性要求明显出现以下情况:某人正依一种非源于所有人的权利主张承租人可拥有这种权利主张占有名义所有人的财产,否则,承租人(甚至是违法占地者)也可免费取得有价值财产的权利,因为财产所有人不会知道他的权利处于危机之中。需要注意的是,取得财产权所要求的使用时间越短,财产所有人由于意外或(更糟的是)疏忽大意的过失所造成的财产损失的可能性就越大;而取得财产权所要求的使用时间越长,财产所有人放弃财产或财产权登记自开始就错误的可能性就越大,由此我们在开始时讨论的“霍姆斯效应”就越明显。

                        理查德· A·波斯纳 

                        bias)的重要例子”:在一个就期限达成协议(通常为一年)并规定在期末支付薪金的雇佣契约中,违约的雇员就无权取得其违约之前的工作价值(如果没有雇主引起的任何损害赔偿);而如果营造业者在没有瑕疵的条件下违反了建筑契约,那么他还是有权取得其收益的。有一个明显的区别被忽视了:雇佣案中薪金支付的延期是保障雇员完成其工作协议期的一种手段。如果在期间支付他薪金后他就退职,雇主就不可能有任何可行的法律救济。建筑例证明确地假设建筑者已完成了契约规定的工作而其履约又与协议在细微处有差别;根据霍维茨认为,建筑案中的规则推进了企业发展,而雇佣案中的规则也并没有阻碍之,其原因是:“相反,劳务契约中的惩罚条款也只能产生重新分配的结果,因为它们不可能指望以阻止劳动阶层在自然经济中出售其服务。”没有证据能证明在19世纪的美国存在一种自然经济,很难想象生活在仅够糊口水平下的人们会去订立一项依此他们同意在一年内不取薪金的契约!如果那时的工人生活在仅够糊口的水平下,那么就不可能有任何契约将他们的财富重新分配给雇主,因为他们不可能有任何财富。 我们可以研究一下这一意见:契约法中的不可能和其他相关原则的发展表明了自19世纪起法律的自由市场原则的衰落。法律的自由市场原则与其过去相比确实影响力变弱了,但这一特定的阐述却是不恰当的。我们知道,不可能和其他相关的辩解是促成契约法效率化所必需的;它们暗含在契约法的实证经济理论之中。鉴于同一作者还作出过这样的断言:19世纪的契约法坚定地偏袒履约当事人——而他可能被指望赞成免责的自由原则,所以这一错误是一个非常能迷惑人的观点。 

                        处理这些思想和煽动相混合的案件的经济准则(当然)是由联邦上诉法院法官利尔德·汉德在美国诉丹尼斯桑(UnitedStates v.Dennis)中提出来的。他写道,法院必须在每一案件中都要“弄清楚罪恶(即,如果煽动成功)的严重性——按其不可能性折算后——是否能将这种对言论自由的干预证明为一种避免危险所必需的行为”。这与汉德的过失公式(B<PL)是一样的,B为政府干预行为所造成的思想减少的成本,P为讲话人所怂恿的犯罪行为实现的几率,L为犯罪行为确实实施后所造成的社会成本。如果B低于PL,那么政府对讲话人所采取的干预措施就是有效的。 丹尼斯公式是奥利弗·温德尔。霍姆斯更著名的“清楚和现存的危险”测试标准的扩展。如果我们像丹尼斯桑(起诉美国共产党领导密谋最终推翻政府)中那样将可能隐藏的未来风险这一事实考虑进去而重写汉德公式,那么差异就产生了。如果i是未来危害现值的贴现率,n是危害发生距今的年数,那么B<PL就变成了B<P·L/(1+i)n。贴现率越高,危害就越远,公式右边的数字越小,压制的理由就越小。然而,如果L大到足够的地步,即使n是一个正数,可能依然存在相当大的压制理由。但不是依霍姆斯公式,这一公式排除了n为正数的所有情况。这好像是武断的。而且要注意一个难以令人理解的事实:作为一个社会,我们越“关注未来”,就越愿意压制危险的思想,即使(正如在美国共产党人进行宣扬的情况下)危险是在遥远的未来。因为那时的i(社会贴现率)很低,而这就将会使扩展了的丹尼斯公式的右边增大。 

                        竞争企业间的专利协议产生了一些令人困惑的问题。对这样的协议,既不能立即谴责也不能立即赞成。让我们从第一个观点开始。如果两个企业拥有“相互限制(blocking)”的专利,这就意味着在不侵犯他方的情况下没有一项专利能用以创造具有商业价值的产品或工序,企业就必须被允许共同经营专利或交叉许可专利权。而且如果一企业开发利用一种只有允许其竞争企业使用时才能得到有效使用的专利(这种情况为什么可能?),那么就几乎不能禁止这企业作出这种许可。虽然在原则上这个企业可以规定保护其免受技术引进方竞争的专利权使用费(royalty,如果它不仅是一个专利持有者,而且是一个专利产品生产者),而在实践中确定专利产品的最低价可能是必要的,而且它也应被允许。假设在一批10万件的产品中,生产其中一件专利产品对专利权所有人A产生的边际成本是固定成本1美元。A认为,B能以每件95美分的固定成本再生产1万件产品,而B生产质量稍高一点的产品成本都是很高的,而且当产量是11万件时产品的市场价格将是1.10美元。由此,A向B收取每件15美分的专利权使用费,而如果B对其制造的产品收取低于1.10美元的价格那么就会产生损失。但假设结果B能只以每件75美分的成本生产2万件产品;而且如果它确实生产那么多,市场的产品总量就将是12万件(假设A仍生产10万件),那么市场价格就将只是1.01美元。B将会竭力地生产更大量的产品,因为他在向A支付相互达成协议的专利权使用费后仍将从每件出售的产品获利1美分。但A不是获利11500美元(它每生产一件产品获利10美分,共10万件;B预计生产1万件,A每件获利15美分),而只是获利4000美元(10万件中每件获利1美分,B的2万件中每件获利15美分)。实际上是,如果A为保持1.10美元的市场价格而将其产量减至9万件,那么它在允许B取得专利使用权情况下由专利获得的总收入(1.2万美元)比它原希望的还高——这表明允许其他具有更高效率的生产者取得专利生产权比其自己生产总量更有利可图。但A可能在价格开始下降之后才注意到B正在生产比预期产量更多的产品,而且A还可能因他自己的10万件产品的预期产量而增加成本,这些成本是即使产量意外下降也无法完全避免的。由于面临如此的不确定性,如果不允许他对B的价格规定最低限价,那么A就可能决定不转让专利权而只是自己生产全部的产品,即使允许B生产一些产品可能会更有效率。虽然有些专利没有竞争者之间的合作就不可能被开发利用,但当一专利是“靠不住(thin)”的许可时(这意味着一旦诉诸法庭,它就很容易被认为是无效),它就为企业在合法专利许可的伪装之下进行共谋提供了一个绝好的机会。通用电器公司曾经允许西屋电器公司在其GE专利下以许可协议中规定的最低价格生产电灯泡。有些可能证明其GE专利为无效的证据是通用电器公司向西屋电器公司收取很低的(2%)专利权使用费--但如果西屋电器的灯泡市场份额上升到15%时,专利权使用费也要上升到15%。这样,西屋电器公司就不会与通用电器公司竞争而扩大生产;而如果它满足于较小的市场份额,它就不得不支付小额的专利权使用费并分享由非竞争价格结构所创造的垄断利润。然而,联邦最高法院还是确认了这一协议。另一个可能已愚弄了联邦最高法院的著名专利案是也为被告胜诉的“裂化”案。几家汽油制造商已取得了通过便宜的裂化方法制造汽油的方法专利权。它们共同经营其专利(这种专利明显不是互相制约的),所以也就在其相互间消除了竞争。但是,联邦最高法院却依原本就是精明的布兰代斯大法官的观点认为这是没有问题的,因为出售的汽油中只有26%是由裂化法生产的,而用其他方法生产出来的汽油在物理上也无法分辨,是一种完全的替代品。图10.1表明,这种分析是不全面的。MC是用由裂化法(部分地)代替的旧方法生产汽油的边际成本,而MC1是裂化专利权持有人互相竞争取得使用权情况下对炼油者所产生的边际成本。在竞争条件下,裂化法在产量达到q1之前是一种便宜的方法,而要满足市场的其余需求(即,qo-q1)就将使用传统的方法了。但串通的专利权持有人将对裂化法使用收取更高的价格,从而会将使炼油者使用这种方法的边际成本稍高于MC1——在图10.1中为MC2。其结果是用裂化法生产的汽油将会减少。这里不存在汽油价格的变化,因为传统方法宜于以不变成本生产增加的汽油产量,从而也不产生价格变化。但生产汽油的总成本更高了——高出的数额是q2和q1之间MC以下和MC1以下两区域之间的差额。这一差额是专利权持有人间串通(collusion)的社会成本。竞争者之间的合作协议存在着垄断和效率之间的抉择。考虑一下这种方法,即音乐领域内的演出权组织美国作曲人作家出版商协会(ASCAP)和广播音乐股份有限公司(BMI)出售受版权保护的音乐作品的演出权的方法。作曲人(或其他版权所有人)许可该组织出售其歌曲。这组织就由此取得了一份适用于电台和其他演出实体的总许可证(blanket license)。这种许可证允许电台使用该组织全部节目中的每一首歌曲(每一组织都拥有成干上万首歌曲)而不用支付额外费用,其唯一的费用是总许可证费本身,而许可证费是被许可收入的一定百分比,这与其依许可证使用其权利的多少无关。然后,演出权组织就在作曲人间分配其来自许可证费的收入,大体依每首歌曲演出的次数这一比例分配。

                        另一个矫正财产权和稀缺性之间关系的例证是美国东部和西部在水法制度上的差异。在东部各州,由于那里水资源丰富,用水权在很大程度上归地方团体所有,其基本规则是河岸所有者(即水体滨岸的所有者)都有权对水资源进行合理使用,这种使用不得不正当地干预其他河岸所有者对水资源的使用。在西部各州,那里水资源匮乏,排他权可通过占用(使用)而取得。现在让我们看一下物的例子。经常有些非常有价值的物(如失事船残骸中的财宝)过去曾经为人所有但现在却已被抛弃。在此,普遍规则是发现者就是保管人。在某种意义上,这与野生动物所有权规则是一样的。这些物的所有权是通过将之变为实际占有而取得的。然而,在那种物为人所有之前(未产的河狸、被遗弃的船),这种所有权间隔(gap in ownership)——即无人对此有所有权的阶段——是经济问题的根源。

                        2.双方当事人并不是风险中立的。如果双方都厌恶风险,那么诉讼的可能性就会有所下降(为什么?)。如果双方当事人的风险偏好不同,那么分析就类似于双方当事人利害关系不同的情况。3.当事人的诉讼和和解成本实际上并非是固定的,它们是随着标的的变化而变化的——或更实际地说,它们还包含着固定的和可变的两种成本组成部分。就一案件进行诉讼或和解存在一种最低开支,这在不等式(1)和(2)中用C和S表示;而且在大部分案件中这对双方当事人而言可能是大概相当的。但除此之外,如果当事人要从诉讼得益更多,他就必须对此花费更多——诉讼既是一种投资又是一种费用。因此,J值越高,每一当事人的诉讼花费可能就越多;因为J值越高,由诉讼追加费用所产生的Pp(对原告)或Pd(对被告)增值将会转化为更高的预期收益。然而,据推测,这种诉讼费用的可变组成部分将比J值增长得慢;例如,它可能会依J值的平方根增长。这些理论的改进(尤其是2和3)使我们前面关于标的的增加就会降低和解率的预言复杂化了。较大的标的会由于扩大可能结果的方差而提高诉讼的风险,而诉讼风险越大,厌恶风险的当事人就越要寻求和解。更重要的是,标的的增加引起了预期诉讼成本的上升,而且我们似乎有足够的理由假设预期诉讼成本的增长要比预期和解成本的增长大得多:大案和解的成本并不比小案和解的成本高多少,但大案的诉讼成本却要比小案的诉讼成本高得多。所以标的越大,越使和解成为比诉讼需要更少成本的替代。诉讼规则是如何影响和解比率的呢?我们先来研究审判前文据披露(Pretrial discovery)。如果对双方当事人所掌握的信息进行全面的交流,那么这就会由于使双方当事人对案件的可能结果形成一个更准确、(一般而言从而也是)范围更小的估计而有利于和解;而且审判前文据披露使每一方当事人都能强迫对方当事人公开他所掌握的有关信息。有人可能会对强迫的必要性迷惑不解,因为他们认为信息交流是谈判中正常的附带条件。但是,这种信息交流的可能性在和解谈判中要比在商业交易中小。如果一次商务谈判失败了,那么双方当事人就会各行其道;但如果和解谈判告吹,那么双方当事人就会诉诸法庭,而在这种程序中,出其不意是具有很大策略性意义的。由于当事人知道,一旦谈判失败,那么在对方无法作出反证时,信息就对审判有着更重要的价值,所以每一方当事人在和解谈判时都会隐瞒信息。

                        制造商可以通过定一最低零售价而防止搭提供售前服务的零售商的便车的行为,而其价格水平应该是这样的,它将产生足够的高于无售前服务的销售成本的收入以使零售商提供令制造商满意的服务。由于禁止价格竞争但允许服务竞争,所以每个零售商将会在售前服务上投资,以从其竞争对手处将顾客吸引过来。这种竞争将持续到售前服务达到制造商满意的水平,以及若不提供任何服务零售商以固定价格出售商品所应取得的垄断利润也已被完全榨出为止。这是上一章讨论的潜在垄断利润通过非价格竞争转化为成本(在此为售前服务成本)这一趋势的另一例证。

                        3.专利权应在早期授予,即专利权的授予应在其达到商业可用性之前,以阻止成本昂贵的开发工作的重复。4. 基本思想(例如,物理学定律)就不具有专利性,尽管它们具有极重大的价值。在昂贵的原子-粒子加速器产生之前,基础研究在总体上不需要太大的支出,所以专利保护就可能会使过多的人从事基础研究。通过在相当狭窄的意义上将专利定义为“有用性(useful)”发明,专利法认为(虽然仅以不精确的形式)发明在其进入市场之前可能会需要较高的开发成本。但是,基础发现的非专利性,像专利限制条件一样,可能不仅仅反映为对取得专利成本的关心,而且还有一个鉴定、识别的问题。这与野生动物的情况一样。思想不像土地一样有一个稳定的有形处所。随着时间的推移,对体现了某一特定思想的产品进行鉴别就变得越来越困难。由于对基础思想具有许多不同的运用,所以对体现它的产品进行鉴别也是很困难的。专利制度的成本,除了对过度的发明投资的潜在诱引作用外,还包括在价格和边际成本之间拉开距离,从而将产生本书第3部分中探讨的结果。一旦一项发明产生了,它的成本就沉淀了。在经济学意义上,其成本即为零。因此,包括了发明者专利权许可费的价格将超过将发明具体化的产品的机会成本。但是,据分析,这一差距的成本与在土地上建造围栏以划定财产权的成本是一样的。这是用财产权制度进行资源配置所无法回避的成本。

                        21.6再论责任规则在各种责任规则之间进行选择的全面分析要求考虑到每种规则的诉讼程序成本(procedural cost),即要问,以过失责任规则替代严格责任规则是否有助于效率的实现(参见6.5)。我们首先假设事故数量不变。然而,采用严格责任规则会使伤害赔偿请求的数量增加,其原因是它扩大了责任的范围。由此,如果诉诸法庭的赔偿请求比例与实施过失责任规则的情况下一样,而且如果每一诉讼依新、旧规则需要花费同量的成本,那么侵权诉讼的总成本就会上升。但是,这两个“如果”都是有疑问的。由于严格责任消除了侵权过程中的一个大问题,即双方当事人实施注意的问题,所以只要权利请求得不到和解,就会降低预计诉讼结果的不确定性;而降低诉讼结果的不确定性,就会减少诉诸法庭的权利请求的比例。这些问题的简单化还将导致每一审判的成本下降,尽管这是不确定的。消除过失问题会趋于增加原告权利主张的价值,而且这可能(虽然并非必要)使他在其案件上花费更多而不是更少;但是,被告就可能会花费更少。即使严格责任规则下的审判成本可能是较低的,但由于它缩小了诉讼成本和和解成本之间的差距而使诉讼较之在过失责任规则下更有吸引力,从而增加了通过审判解决权利请求的比例。到目前为止,我们已经假设,从严格责任向过失责任的变迁并不会影响事故的数量;但这只是一种可能。在此特别中肯的是,严格责任规则比过失责任规则更具确定性,从而可能减少实施错误。法律错误既直接降低了责任制度的效率,又由于增加了事故数量而增加了赔偿请求数量,从而增加了责任制度的管理费用。21.7辩诉交易和刑事诉讼程序的改革

                        10.5垄断力到目前为止,我们将垄断力(monopoly power)一直看作是一个毫无疑问的问题。如果在市场中只有一个企业,那么它就具有垄断力;如果在市场中有多个企业能通过串通而像一个企业那样行动,那么它们就联合拥有垄断力。但是否一个企业(或可能像一个企业那样定价的一个企业集团)就有垄断力往往是不明确的,这样它就对反垄断法能否决定企业是否拥有垄断力显得很重要。假设两个竞争企业合并。如果产生的企业将有垄断力,或即使一个包括了产生的企业的主要企业集团会联合拥有垄断(卖方寡头垄断)力,那么合并者就有可能是非法的,否则就是合法的。那么,我们如何才能说明合并产生的企业是否有这样的能力呢?论及垄断力的程度是否也有意义呢?

                        当书评确实降低了图书的销量时,并不是因为它(像通常版权侵权那样)满足了人们对图书的需求(书评成了被评论之书的最近似的替代者),而是因为它提出了图书的不足而在并不妨碍有价值的知识产权的回报的条件下提供了有价值的信息。作者因其所创造的知识产权缺乏价值为人注意而造成了损害,这并不是旨在促进知识产权生产的法律所要防止的损害。联邦最高法院认为,即使不向版权所有人支付特许录制权的版税,合理使用原则也允许销售用于录制电视节目的录像机。许多人用他们的录像机录制在他们认为不方便的时间播放的节目和他们想再看几次的节目。这种使用即使不支付版税也会使版权所有人得益。大量的节目都由广告主购买,观看者越多,他们支付的费用就越多;录像机通过扩大节目的有效观众而使版权所有人向广告主收取更高的费用。但是,自从联邦最高法院作出判决所依据的证据得到搜集以来,录像机所有人在观看节目之前很容易将商业内容抹掉的设备已进入市场。这对联邦最高法院判决的现实经济有效性意味着什么呢?无形财产权中一个非常规的例子是隐私权(right ofPrivacy),它通常被作为侵权法的一个分支来讨论,但从实际情况看,它确应是财产权法的一个分支。最早对明确的隐私权的司法承认出现在这样一个案例中:在没有原告同意的前提下,被告在一广告中用了原告的姓名和照片。相矛盾的是,隐私权的这一情况通常是由名人对其名声[有时被称为“名声权(righof Publicity)”]的重视所引起的。他们只是要求能有保障得到在广告中使用他们姓名和照片的最高价格。看起来以这种途径创设财产权不会导致任何对社会有价值的投资,而绝对只会使富有的名人致富。如果任何生产者都能在其广告中使用某名人的姓名和照片,那么对消费者而言,名人特许的任何信息都是没有价值的。正如在放牧案例中一样,如果其他名人也允许他人将其名字与其产品联系起来,那么将名人的名字与某一产品联系起来的价值就会缩小。充溢外在性的存在提供了这样的观点,名声权是永久的和可继承的(这在今天是一个有争议的法律问题)。我们不必要求这种信息和表达进入公共使用领域,因为不论名人是死了还是活着,它们都将不再像以前那样有价值。

                        它也可被改写成(Pp - Pd)J>2[(Pd/2+1-Pp /2)C-S] (6)在所有Pd >Pd的案件中,诉讼所必需的共同乐观情况的发生、与不等式(4)相比较、与英国法和大陆法规则相类似的条件,所有这些都表明,诉讼不太可能发生。其原因是不等式右边的负数——(Pd- Pp)——已被一分为二。但与不等式(2)的比较表明:与在美国规则下相比,诉讼更有可能发生。你能考虑到这一结论的直观理由吗?(暗示:依利害关系排列这三种规则。)这一结论与以下的传统观点是相矛盾的:单方面赔偿比任何其他规则都更能激起诉讼。然后,应该指出的是,当英国规则阻止公害权利请求时,赔偿却由于只有利于原告而鼓励了这种诉讼。21.11已决案件不得再诉原则和间接的禁止翻供

                        在侵权制度或普通法管制的其他方法在个别情况下可能十分不完善这一事实是直接管制的一种理由,但这种理由并不一定是决定性的,因为直接管制本身也不是一种完美的方法。一方面,由于它是持续性的,所以比普通法管制的成本更高;而普通法方法只在某人实际受害时才被援用。请注意以上问题与是要对救援人员补偿(归还)还是惩罚不救援的人(侵权责任)这一问题的相似之处(参见6.9)。另一方面,由于它比普通法更加依赖于公共部门,并且由于法官(虽然也是政府官员)比行政官员更能免受政治报答的影响,所以它比普通法更具政治色彩。一个相关的观点是,管制涉及严重的信息问题。如果事故受害人使政府注意到不安全条件而不能从此有所收益,那么管制者就可能很难发现问题的真相。当管制能通过使用一些广为人知的安全投入而产生引人注目并且似乎成本合理的结果时,它就将起到最好的作用。处罚酒醉驾车的司机就是一种例证。在此,外在成本几乎肯定会超过司机的收益,而且衡量致命事故成本的困难性为通过禁止事故结果前的危险行为而设法防止事故发生提供了理由。虽然我们的论述肯定是非常不完全的,但我们还将通过对直接管制的一些特殊例子进行更为广泛深入的讨论而阐述其中的一些见解,这些例子包括了一种与直接行政管制有别的管制——征税(作为一种管理手段,而非取得岁入的手段)。同时,我们还将密切关注用普通法控制自然垄断的可能性。13.2再论消费者诈欺

                       
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