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                      牡丹江市

                      2020-01-10 20:30

                        霍维茨认为,建筑案中的规则推进了企业发展,而雇佣案中的规则也并没有阻碍之,其原因是:“相反,劳务契约中的惩罚条款也只能产生重新分配的结果,因为它们不可能指望以阻止劳动阶层在自然经济中出售其服务。”没有证据能证明在19世纪的美国存在一种自然经济,很难想象生活在仅够糊口水平下的人们会去订立一项依此他们同意在一年内不取薪金的契约!如果那时的工人生活在仅够糊口的水平下,那么就不可能有任何契约将他们的财富重新分配给雇主,因为他们不可能有任何财富。 我们可以研究一下这一意见:契约法中的不可能和其他相关原则的发展表明了自19世纪起法律的自由市场原则的衰落。法律的自由市场原则与其过去相比确实影响力变弱了,但这一特定的阐述却是不恰当的。我们知道,不可能和其他相关的辩解是促成契约法效率化所必需的;它们暗含在契约法的实证经济理论之中。鉴于同一作者还作出过这样的断言:19世纪的契约法坚定地偏袒履约当事人——而他可能被指望赞成免责的自由原则,所以这一错误是一个非常能迷惑人的观点。 经济学可以用来阐明许多比现在提及的问题更为深奥的法律史现象。其理由之一是它存在于18世纪,而在铁路产生之前,事故责任在很大程度上都是严格责任。事实上,19世纪是一个法律游离严格责任的长时间高潮期——在契约法、刑法及侵权法领域。古代社会和原始社会是为严格责任观念所统治的。而自严格责任向过失责任发展的趋势是有其经济学解释的。文化知识的普及和科学知识的增长已在几个世纪来提高了法院的事实调查能力,从而减低了衡量法律争端是非曲直的信息成本。同时,保险的市场供给也有了很大的进步。正如经济学可以解释像中世纪冰岛的非常稳定的法律制度那样的历史珍品,那时的冰岛基本上是一个无国家社会。非专业法官(layjudge,相当于我们的陪审团)的判决与非正式仲裁一同兴盛起来,虽然司法和仲裁决定都是应由政府官员执行的,而那里恰恰没有政府官员。如果败诉方当事人不遵守判决(大多数普通的司法决定是剥夺公民权和流放),执行决定的胜诉方就只能团结其亲属。但这并没有产生使诉讼无效的方法,因为判决常常有足够的说服力劝阻败诉方的亲属不去从胜诉方的亲属中保护败诉者,而又鼓励胜诉方亲属帮助胜诉者执行命令。一个促进这种结果的因素是冰岛人将男女双方家庭的人都看作亲属。所以,每一个人都有许多亲属,从而使少量的诉讼人有其共同的亲属。这些亲属就会通过促成和解或允许按法律解决而帮助降低争端的激烈程度。 

                        2.扶养费是一种向妻子(在传统婚姻中)偿付其婚姻合伙财产份额的方式。通常而言,妻子通过其家务劳动或市场劳动——如我们例子中丈夫当研究生时妻子对他的资助——对主要财产作出的贡献就是丈夫收入能力的形成。由于这是一种很难用以借钱的财产(为什么?),丈夫也许不可能筹集钱款以用一次付清形式从妻子处买回她依其贡献所正当主张的财产;为此,他必须依财产产生的收入流量而逐渐向她支付。但这也不是对扶养费的一种完满解释,因为如果妻子再婚时法律也不会终止其扶养费。3.扶养费的最后并且也许是最重要的经济功能是向妻子提供一种离职金(severance pay)或失业补助(unemploymentbenefits)。在传统的家庭中,妻子只从事家庭生产,而她可能具备的市场生产技能却因此而下降了,以致原来的就业可能性——万一现在解除婚姻——萎缩到了只有希望再婚和形成新的家庭后才可能在那里努力从事她的家务劳动。虽然她总可以在市场上找到一些工作,但被迫当侍女和文书的熟练家庭生产者就像一个找不到法律工作可干而成为一名传票送达员的律师一样。由于寻找一位合适的配偶往往需要很长的时间,又由于年龄的增长可能会(尤其对妇女而言)降低一个人组成可能给她带来比过去的婚姻更多实际收入的新婚姻,所以以下主张是有道理的:在婚姻契约中规定一项标准条款,其内容是,为了使离婚妇女在寻找新丈夫期间维持其原有的生活水平,应当由其丈夫向她支付一笔离职金或失业补偿金。考虑一下它与法律业务的类似之处。由于一名律师同意为一家专门从事油轮抵押谈判的律师事务所工作,他可能会在最后被解职时很难为自己找到一份报酬相当的工作(为什么?)。但这也许更有理由说明他为什么要求——作为服务于那一律师事务所的条件——它同意,如果它解雇他,就得在他找到合适工作之前继续向他支付薪金,即使寻找工作的时间会很长、甚至拖延。

                        尽管构成审慎人规则理论基础的普通原则在经济学上是合理的,但有些传统的工具性规则却不是这样,特别是那些将标准用于个人投资而非有价证券组合整体的规则,更不具备经济学上的合理性。无论有价证券组合的业绩如何出色,如果受托人没有在投资之前证实其合理性,那么他就可能对有价证券组合中的该种投资的不佳效果负有责任。这种方法有三方面的不利后果: 1.即使依股票选择的经济分析理论,认定和购买估价不足的有价证券及不断注意其有价证券组合中超过实际价值的证券并将其出售的调查和执行成本几乎总是超过其收益的,但受托人也只能花费大量的时间和金钱对个别证券的前景进行调查。 2.仅仅由于发行有价证券的公司收益前景不佳,受托人无法对完全合适的证券进行投资。在经济理论中并不存在这种推断:不景气甚或破产企业的股票价格必然是超过其实际价值的。这些价格会降低到这样一个程度,使公司的预期收益(无论它们可能是多少)足以为投资者具有股票可变性的有价证券投资取得合理的收益。当然,这一收益可能是较低的。但一个故意购买破产企业股票的受托人仍可能被看作是行为不审慎的。 3.将审慎人规则应用于循环投资会使受托人持有的有价证券组合多样化不足。如果受托人要调查他想购买的每一种股票并在购买后密切关注它,那么他在其有价证券组合中能持有的不同股票数将是有限的。这种必然的有价证券组合多样化不足会使信托受益人遭受无法补偿的风险,而这种风险本来是可以通过低成本多样化而消除的。不同的是,法律却要求受托人将其有价证券多样化,而案例并没有明确所要求的多样化程度。 法律对个人投资审慎选择具有传统偏见的一种表现形式,就是包括在许多州的法律和司法判决中的这样一个观念:非经信托契约明示许可的所有受托人投资项目都是非法的。在很长一段时间内,受托人无权对普通股进行投资。这自然会使他们对债券进行大量投资。不为人们注意的一种现象是,长期债券使其所有者承受了一种只要他对股票(或短期债券)投资就能避免的风险:通货膨胀率上涨的风险。由于固定在债券中的利息率将包括通货膨胀率,所以债券是非常有利于防止预期通货膨胀率的。但如果在债券有效期内通货膨胀率发生意外的增长,那么由此造成的债券真实(扣除通货膨胀)价值减损将会全部由债券持有者承担。一个厌恶风险的投资者不会想承担这样的风险,而且完全可能避免承担这样的风险。 

                        我们可以换一个例证。A(生产商)将其在某一地区的独家经销权授予B(销售商),即,A同意在契约期限内不向该地区任何其他人销售其产品。在法官本杰·卡多佐的著名法官意见中,法院认为,独家经销权契约包括着销售商应尽其最大努力销售供应商产品的默示条件。如果没有这样的条件,B就可能只要不销售A的产品而销售其他制造商的产品就会使契约对A毫无意义。这一契约就成了完全的单方契约(one-sidedcontract),当然这可能不是他们所希望的。这一例证体现了机会主义的另一名称——垄断。生产商和销售商之间的契约由于其剥夺了生产商向其契约规定地区内的竞争销售商销售其产品的权利而使后者获得一种垄断权。法律假设当事人双方不会希望销售者无代价利用垄断权,所以它就加入了最大努力条件。人们可以对这种方法提出质疑。人们可能会认为,如果生产商需要这样的保护,他就会通过谈判而取得这种保护;如果他不是这样,可能因为当事人双方都愿意避免对“最大努力”的含义进行诉讼的可能性,而代之以依靠销售商对未来契约的兴趣、短期契约、在契约中包含允许每一方当事人在短期通知后终止契约的条款等方法,保护生产商免受销售商利用契约授予的垄断权对其造成的损害。换言之,契约保护中的有些分歧是审慎的,这是机会主义危险和诉讼的直接和间接成本(包括误判风险)之间权衡的产物。至于防止误解的说明(caveat),我们认识到了契约法除了防止机会主义行为之外,它的另一个重要功能是:通过加入遗漏条款而使当事人的协议变得更为完满。这一功能也与契约履行的相继性有关。对当事人而言,履约所花的时间越长——并且应记住,履约必须包括交换所打算取得的未来服务的全部流量——就越难预测可能影响履约的各种偶发事件。而且,有些偶发事件是很不容易被发现的,虽然在当事人明知其可能发生这一点上是可预测的。所以细心策划以解决它们所需的成本可能会超出其收益,尤其在这些收益是以偶发事件实际发生的可能性低所计算时是如此。如果它们将会或实际已发生,由法院“起草”处理这种偶发事件所必备的契约条款成本可能会更低。偶发事件中有两种类型是密切相关的:事件发生频率越低,当事人考虑它们的可能性就越小,他们这种忽视是一种对与收益有关的信息成本的理性反应。要求法院将契约应用于当事人没有预见到的偶发事件的任务是,设想如果偶发事件已像现在这样发生时,当事人在契约中对此作出如何的规定。在契约语言中,经常会有一些线索,但也常常没有,法院在那时就不得不进行经济学的思考——即可能不得不对什么是处理这一偶发事件最有效率的途径作出判定。因为这是决定当事人已作出如何规定的最好方法。事实上,每一方当事人只是对其自身利润感兴趣,而决不会对共同利润感兴趣。但是,共同利润数额越大,每一方当事人能“取得”的那一份就有可能更大些。所以,他们相互都对履约成本最小化感兴趣,法院就能利用这一点,而依据当事人在订立契约时可能会赞同的思路来充实、弥补契约的不足。你能理解这与科斯定理和解决飞机噪音问题的合并方法之间的类似之处吗?(上述两个问题均在上一章中讨论过)

                        为大家公认的是,图16.3中所表明的各种效应的重大程度取决于其(任意的)各曲线的定位。有人认为,由于最小的需求增长都可能使房客的住房变得拥挤,所以需求在相关区域内是完全呈弹性的(这表明住房法的实施并没有价格效应)。但由于拥挤是带有成本的(它涉及放弃了更大空间和单一家庭占房隐私的价值),所以房客肯定愿意支付较高的房租以避免拥挤。这表明弹性需求还不是完全的。经验证据表明,图16.3比假设完全需求弹性的模型提供了更为切合贫民窟住房市场实际条件的近似情况。另一个建议是,如果执法官员将其努力集中于“榨取”房主的建筑,住房法的实施就会增加给穷人的住房供应。榨取(milking)是指这样一种行为:使建筑保持低于房主想让其永久使用条件下的适当标准。他可能已经计算出,例如由于邻居搬迁或增加燃料的成本他可能会不得不在5年后放弃该建筑(不管他愿意不愿意),那时他的可变成本就将超出其租金收入。一旦做出这种计算,立即降低维护成本对他而言是有道理的,因为保护建筑的这些费用对他产生的长期效应将是价值很小或没有价值的(在此之前,我们在哪里看到了榨取呢?)。由于降低这些成本,他就降低了住房质量,他的租金也会下降,但也许租金下降的幅度会低于维护费用下降的幅度。一个非主要的效应可能是他会更早地放弃该建筑(虽然其收入流也会更早地结束),其原因是这些费用会使建筑保存得更长一些。如果地方住房法的实施阻止了他这种方式的节约,他也许会延迟放弃该建筑,因为强迫他支付维护费用会对保护住房有相当的(非故意的)作用。

                        (c)在总体上(虽然不总是如此)而言,离婚率越低,夫妻分离的情况就越少;如果夫妻分居了,不同意的证明这一问题就减少了。其例外是,天主教国家在此之前一直不准离婚,但代而取之的却是正式(常常是永久的)分居。(d)由于妻子很少拒绝其丈夫的性交要求,所以婚内强奸可能是很少见的。也许,如果婚内强奸是一种犯罪,它的主要作用也仅仅是为了提高妻子在离婚诉讼中的谈判地位。(e)丈夫对其妻子实施强奸对妻子所造成的损害的性质是有点难以理解的。如果她遭到殴打或威胁,那么这些当然是实在的伤害,但它们是由普通殴打和威胁引起的。尤其是由于童贞和贞操的美德并没有遭到危害,她与一个已与她在以前进行了多次性交的男人再进行一次性交的事实好像对实际引发的伤害是边际性的,但它却是认定强奸犯罪所必要的。不将婚内强奸认定为一种犯罪的大多数理由随着时间的迁移而日益失去其说服力。由于法院已经变得(或至少认为它们自己将变得)更善于作出艰难的事实性决定,所以证据问题就弱化了。其他问题也随着妇女对男子依赖性的降低(在

                        《法律的经济分析》

                        17.1税收和效率税收有时是用以改变资源配置(回想一下我们讨论的污染税)或财富分配的,但它主要是用以支付公用事业费用的。一种有效的财政税收应该要求公用事业使用人交付其使用的机会成本的税收。但这就将公用事业仅仅看作私人物品了。而它之所以是公用事业,恰恰是由其销售的不可行性和不可计量性所决定的。在有些像国防这样的公用事业中,搭便车问题影响了人们使用市场机制来提供最佳服务量:拒绝购买我们核威慑中他那一份成本的个人照样会像其他为之付款的人们一样受到保护。在像教育这样的公用事业中,由政府来提供这种服务的主要依据是,不愿为此支付成本的个人也不应被剥夺使用它的权利。在讨论税收政策时所应主要考虑的是分配问题,所以我们将税收的经济分析放在这一篇(法律与收入和财富分配)。但同时我们也重视其中的效率问题。对一种行为征税就会促使从事那种行为的人们转而从事那些征税较轻的行为。但据推测,他们所从事的前一种活动生产率更高;否则就不必要用征税来使之从事第二种活动。所以,税收降低了资源使用的效率。如果税收能使替代效应(substitution effect)最小化而且没有岁入损失,那么这种低效率就可以避免或至少可以减少;税收中的资源配置效率最大化的途径是:使税率与被课税物品或行为的需求弹性呈反比例关系。不幸的是,使资源配置低效率最小化的努力可能会与税收政策的财富分配目标相冲突。例如,对所有成年人收取联邦统一人头税(flat head tax)会使对效率的影响最小化(只是最小化,而不是零化,因为有些人将会移居国外),但除非统一人头税率很低,否则穷人就难以忍受——但如果太低了,又无法增加岁入。

                        5.6 法律与人口我们已经看到,孩子的生产会产生潜在的外在性,但我们的重点是在孩子质量而非数量,即对特定的孩子进行人力资本的最佳投资而不是最佳数量的孩子。但是,孩子的数量当然可以因其影响人口规模而影响整个社会的福利。在一个高人口密度的国家里,人口的进一步增长会使已经极为严重的拥挤(如公路)和污染(这实际上是拥挤的一种形式,你能明白吗?)问题更为恶化,因为它产生了既不会要新生孩子支付又不要其父母支付的加于其他人的成本。相反,在一个人口稀少而受外敌威胁的国家,婴儿生产的增加可能会由于(最后)增强了国家的军事力量而将使国家收益高于孩子和其父母的任何私人收益。而且也许外敌的存在并不是必然的。人口的增长(到达某一点)会促进劳动分工的深化,从而导致成本下降,并会促成对可能的规模经济的更全面利用,从而导致价格下降。其结果将是国民平均财富和国民总财富的增长。

                        经济分析可能会有助于我们消除种族隔离命令的设计,这些命令在20世纪90年代仍得以实施并同时存在争议。假设一个法院要求促进一个过上(可能是依据一项救济令)曾经实行种族隔离的社区公共学校消除种族歧视,但又要不引起很大的“白人逃亡(whiteflight)”问题以免使黑人不能从命令得到收益。从白人父母的角度看,如果其不论出于什么理由而将黑人儿童的出席到校看作是对其自己孩子的损害,那么任何消除种族隔离的命令就是对其征税。税收越高,白人父母迁移到另一校区或将其孩子送进私立学校所产生的成本就可能越高。法院可以通过以下手段将这种效应最小化(从而使消除种族隔离令对黑人的收益最大化):(1)将命令适用的地理范围划得尽可能大,以使白人家庭迁移的成本最大化;(2)将命令的成本尽可能多地加于黑人儿童而非白人儿童,比如用公共汽车载运黑人儿童而非白人儿童;(3)限制黑人在任何学校中的比例,因为对白人所征的消除种族隔离“税”将随在校黑人儿童和白人儿童的比例而上升(也许还是很激剧地上升)。 即使黑人儿童极大地受益于消除种族隔离的教育制度,这也不意味着他们不能从其他策略得到更多的收益。例如,在布朗案中,联邦最高法院不是废除公共学校的种族隔离,而是要求南部各州对黑人教育进行比以前更大的投资,并将此作为维持种族隔离学校的条件,从而它可能利用了白人对学校种族隔离的重视。可以想象,即使布朗案的判决迅速和全心全意地为人们所服从,但以上的调解显然会使黑人的状况得到更大的改善。设想一下,如果一个社区中有200名黑人和800名白人,黑人的平均收入为5,000美元,而白人的平均收入为1万美元,假设消除种族隔离教育能使黑人平均增长2,000美元的货币和非货币收入(不计变化了的教育条件及更佳就业的滞后),这样,黑人居民就可以从消除种族歧视取得40万美元的收益。但如果该社区中的白人愿意平均每人支付1,000美元而避免学校的黑白人学生混合,那么他们就是愿意为改善黑人的教育支付80万美元,并以此作为继续进行学校种族隔离的代价。当然,这里还有一个前提,即白人在这方面的所有支出都应成为黑人的收益。如果真是这样,这种白人的开支会使黑人的收入比取消种族隔离时的收入高出40万美元。 

                        另一个问题是,预期的被接管公司会采取使接管人承受更高成本的手段以阻止接管。例如,契约中保证经理取得过高的解雇费以作为接管的条件(即所谓的“黄金降落伞”,the

                        禁止未婚男女性行为和通奸的法律在当今的社会中是有害的,因为非婚性交的成本已经下降了。有效的避孕措施已降低了性(尤其是非婚性行为,为什么?)成本。由于妇女逐渐外出工作,其丈夫对其保持监视的成本就上升了,这意味着被发现的几率会降低。另外,寻求非婚性行为的成本由于妇女与男子一起工作而下降。随着婚姻收益的下降,更多妇女的未婚时间将延长,所以非婚性伙伴的群体将更大。而且单身母亲身份对妇女的成本将下降,因为现在的妇女有市场收入,她们可以用它来购买扶养孩子所需的市场商品。随着妇女对男子较少的经济依赖,她们将更不愿意放弃其性自由而换取经济支持(为什么男人渴望做这样的交易?)。由此,贞操的价值就下降了。贞操是自我控制的一种表示,是可能的婚姻纯洁的标志。当法律不能被解释成矫正外在性或促进效率的手段时,经济学家就喜欢它们的下一种可能性,即它们的目的在于对财富进行重新分配(也许是出于一些利益集团的要求)。我们的有些性行为法律就属于此类。一种例子是,禁止重婚(一夫多妻)这种法律就是通过限制男人对女人的竞争而增加年轻人和穷人的性行为和婚姻机会。这种禁止性规定实际上是一种对富人的税收,因为只有富有的男人才能供养得起多个妻子。这种税收并没有直接产生财政收入,而是通过降低一个妻子的成本将财富从较富有的人转移到较不富有(人数较多)的人。

                        当州政府参与的形式是对私人种族歧视决定进行法律实施,那么就会产生一个很有意义的问题。我们可以强制执行一项种族歧视契约吗?作为参议员培根所赠公园之受托人的梅肯市,可以服从其在赠与时所附加的种族歧视条件吗?平等保护条款禁止不接待黑人顾客的店主诉诸民事和刑事侵权救济吗?我们很难相信,种族歧视会在没有财产权的情况下得以减弱。也许情况恰恰相反,如果没有财产权,没有对财产权的法律保护,更多的经济行为将不是为政治决策所命令就是为暴力威胁所控制。这样,尤其在种族歧视嗜好普遍的社区,种族歧视现象将变得更为严重。 如果州政府执行了种族歧视之外的所有私人决定,那么种族歧视的成本就会上升,而其发生率就会下降。这一观点是正确的,但它并不重要。一种更有意义的观点是,在限制性契约(某一地区业主主要为了种族歧视所达成的不得随意使用产业的协议)和慈善捐赠案中,实施种族歧视条件所造成的种族歧视会超出当今社会成员在这方面的需求。我们可以回到国际贸易的类比上来看,在19世纪,没有一个国家会相互达成以下协议:只允许以航运以外的其他形式进行贸易。这是对26.4反种族歧视的法律 禁止在不动产出售和租赁方面,在就业方面,在餐馆、饭店和公共服务行业的其他地方实行私人种族歧视的联邦法律所努力寻求的正当理由是:经济分析能帮助我们解释在服从反种族歧视法方面的各种情况。如果反种族歧视法只能引起数量不大的种族间交往,那么即使对有偏见的人们而言,交往成本也将是很低的,而且他们不愿意为了满足自己的这种种族歧视嗜好而承担沉重的违法惩罚成本或法律成本。不足为奇的是,虽然用于实施这些法律的资源很少,但人们仍普遍遵守那些禁止以种族理由拒绝出售不动产的法律。除非不动产的出售者计划以邻而居,否则他与黑人购置者的交往就仅限于买卖的谈判阶段(而且谈判往往由经纪人进行)。同样,饭店店主与职员(一方面)和住客(另一方面)之间的交往也是非个人性的,除非饭店的职员很少--为此,小规模的饭店免受公共服务业法的管辖。因此,在这一行业内也能很快和很容易地取得对法律的普遍遵守。在学校取消种族歧视就不同了。学校儿童间交往不仅是亲密和漫长的私人交往,而且由于种种原因,黑人儿童的平均成绩总比白人儿童差。这样,取消种族歧视就可能使白人所承担的成本超出非自愿交往所造成的非货币性成本的范围。 

                        对排挤的关心与以下流行的观点有关:各州通过起草向债权人和某些(或全部)股东提供不适当保护的公司章程而吸引公司进入其境内,而特拉华——大约有40%在纽约证券交易所上市的公司的法人所在地是在该州——已通过严重放松其公司法的要求而赢得了这场竞争。长期以来,一直有人提议要求全国最大的公司依统一的联邦公司法组成法人以消除这种竞争。然而,“少数”股东自身仍可能受害于使之获得反对排挤权的规定,因为该规定可能会使公司——股东也同样——难以取得非公众持股造成的更大收益。 而且,理性的公司不可能在不为债权人或股东提供保护的州注册登记。因为如果它们在那种州注册登记,那么它们就必须向债权人支付很高利息(或必须在借贷契约中就详尽的保护条款达成协议),这样它们就很难吸引其股票投资者。一家想由公众持股但只向其投资公众提供少量公开发行股票的私人公司也不希望自己为不公正对待“少数”股东的排挤规定所影响。可能成为股东的人们会认识到,由于公司中的“少数”股东会碰到实力强大的“多数”股东,从而使他们很容易被排挤,所以他们就不愿意在一家可能会无赔偿没收其投资的公司中进行其投资。 

                       
                      责编:李宝新